RESUMO:
O direito de família é dinâmico por sua própria natureza e pelas mudanças que perpassam na sociedade. A união estável, bem como o concubinato também enfrentam essas mudanças, apesar da existência de julgado da nossa Corte Suprema, que até o momento fechou a questão sobre o caso. O fato é: se os tribunais estão decidindo para um lado ou para o outro sobre a existência ou não da união estável em caso de concubinato, a segurança jurídica face ao casamento, devidamente exposto no Código Civil, está deveras afetada, precisando ser revisto ou mantido e aplicado em todas as esferas do judiciário, para que haja a harmonia entre as cortes.
Palavras-chave: Direito. Segurança. Concubinato. União Estável.
INTRODUÇÃO
Segundo o portal do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, a quarta turma, em composição ampliada, deu provimento, por maioria, no dia 08/05/2018, à apelação de M. J. F. S., para condenar a União e a Universidade Federal da Paraíba (UFPB) a efetuarem o rateio do benefício da pensão por morte de servidor público federal, que tinha, concomitantemente, uma relação matrimonial e uma união estável.
Entretanto, a decisão supramencionada vai em desacordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal que, em 2008, julgou o recurso extraordinário (RE) nº 397762, no qual prevaleceu o voto do Relator, o Ministro Marco Aurélio Mello, restando a seguinte ementa decisória:
Companheira e concubina – Distinção. Sendo o direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. União estável – proteção do estado. A proteção do estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. (STF – RE: 397762 BA, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 03/06/2008, Primeira Turma, Data de Publicação: “caDJe-172 DIVULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL- 2332-03 PP-00611 RDDP n. 69, 2008, p. 149-162 RSJADV mar., 2009, p. 48-58).
Nesse diapasão, e conforme as constantes mudanças na maneira de se pensar a sociedade, surge um paradoxo frente ao casamento, a união estável e o concubinato. Por esta linha, qual a segurança jurídica para a pessoa que se casa na forma da lei ou que vive em união estável, tal qual determina a lei? O concubinato que demonstrar todas as características de união estável será revertido neste, embora não tenha existido uma separação de fato?
Certamente esse é um tema que está longe de uma uniformização. Porém, é necessário enfrentá-lo para trazer-se luzes ao que ainda é obscuro em uma área tão distinta que é o direito de família.
- CONCEITO DE CASAMENTO
Segundo o Código Civil de 2002, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, em seu artigo 1.511, o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Nesse Pleito, o artigo 1.566, preleciona que são deveres dos cônjuges a fidelidade recíproca.
Na definição de Rolf Madaleno, “pode-se definir o casamento como um ato complexo, dependente em parte, é verdade, da autonomia privada dos nubentes, mas complementado com a adesão dos noivos ao conjunto de regras preordenadas, para vigerem a contar da celebração do matrimônio, este como ato privativo do Estado; tanto que o artigo 1.514 do Código Civil informa que o casamento civil só se realiza depois que o homem e a mulher manifestam perante o juiz a sua vontade de estabelecer o vínculo conjugal, e o juiz declara-os casados”. (MADALENO, R., 2018, p. 164)
Na definição citada, notamos, dentre outras importâncias, o fato da vontade de estabelecer o vínculo conjugal que será declarado por um juiz. O referido vínculo, dentre outras perspectivas, nos revela, em sintonia com artigo 1.724 do Código civil, o dever de lealdade nas relações pessoais dos companheiros, devendo, portanto, esperar-se de um e de outro que haja um respeito mútuo que compreende, dentre outras coisas, a fidelidade conjugal, mesmo esta não sendo mais uma determinante legal para dissolução do casamento.
Nesse prospecto, o peso da segurança jurídica no âmbito do casamento deve garantir a sua eficácia, antes, durante e após, com falecimento de um dos cônjuges, o que implicará direitos e deveres ao cônjuge sobrevivente e a seus herdeiros (se houver). Portanto, a infidelidade não pode gerar um direito aos seus partícipes, visto que geraria um caos jurídico, psíquico e econômico nas relações pessoais da sociedade.
- UNIÃO ESTÁVEL
A união estável é um instituto garantido tanto na Constituição, quanto no código civil. No artigo 226 da Constituição da República, para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Já o código civil, em seu artigo 1.723, reconhece a união estável como entidade familiar, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Em termos práticos, configura união estável a relação de convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Há, porém, uma ressalva muito pertinente no § 1º do artigo supracitado. Por ele, percebe-se que a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521.
Vejamos o que diz Pablo Stolze Gagliano sobre o tema:
A união estável, nesse diapasão, traduz uma constitucional forma de família, motivo pelo qual nem sequer recomendamos as expressões, consagradas pelo uso, de “concubinato puro” (como sinônimo de união estável) e “concubinato impuro” (para significar a relação paralela ao casamento ou mesmo a união estável), pela evidente confusão termológica. (STOLZE, P., 2011, p. 416).
Tem-se, portanto, que a união estável não se caracterizará caso um dos companheiros ainda se encontrar casado, salvo se já separado de fato, não sendo precisamente necessário a separação judicial. Nesse contexto, pode-se afirmar que, ao que parece, a decisão do Supremo Tribunal Federal está equalizada com a lei, visto que a mesma entende que a proteção do estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nessas não está incluído o concubinato.
- CONCUBINATO
O código civil, artigo 1.727 prescreve que as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Portando, em conformidade com esse artigo, se uma pessoa é separada judicialmente ou de fato, poderia ela contrair união estável sem nenhum impedimento legal, mas se um deles ainda estiver em matrimônio, nos ditames legais, neste caso ficaria configurado o impedimento para contrair novo casamento ou união estável.
Antes do advento da Constituição de República de 1988, tinha-se na conceituação de concubinato o puro e o impuro. Segundo o Instituto Brasileiro de Direito de Família, “o concubinato puro se referia àquelas pessoas que não casavam por opção, visto não possuir nenhum impedimento legal”. “O concubinato impuro referia-se às relações entre um homem e uma mulher, que se estabeleciam contrariamente às condições impostas ao casamento, ou seja, materializadas nos impedimentos matrimoniais”.
Pelas definições acima, nota-se que o concubinato impuro ainda vigora, se no relacionamento, um dos companheiros encontra-se legalmente casado ou não separado de fato.
O conceito adotado por Carlos Roberto Gonçalves corrobora com a conclusão acima, senão, vejamos:
A expressão “concubinato” é hoje utilizada para designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas, que infringem o dever de fidelidade, também conhecido como adulterino. Configura-se, segundo o novo Código Civil, quando ocorrem “relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar” (CC, art. 1.727). (GONÇALVES, C., 2012, p. 524).
Embora o advento da Constituição, bem como o reconhecimento da união estável, esvaziou, em parte, o concubinato, ainda parece ser prudente não descartar o seu conceito, visto que há conflitos judiciais pautados exatamente onde ele ainda é expresso, conforme reza o artigo 1.727 do código civil.
- O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA
A segurança jurídica consiste na estabilidade da norma jurídica, desde a nossa Carta Maior até os menores atos, como as resoluções. Nisso, pode-se afirmar que os julgados, aqui entendidos como as jurisprudências, também precisam ser considerados e a eles aplicados o referido princípio, posto que a desarmonia das decisões e as errôneas ou dúbias interpretações de um mesmo tema poderiam gerar a insegurança jurídica nos tribunais.
Outro ponto a se considerar é que a segurança jurídica permite que o cidadão seja conhecedor dos seus direitos, não podendo ser tolerado nenhum ato atentatório a segurança jurídica que poderia levar qualquer pessoa à interpretação incorreta dos seus direitos.
Nesse sentido, José Afonso da Silva clareia essa tese com sua distinta definição sobre a segurança jurídica, vejamos:
A segurança jurídica consiste no ‘conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida’. Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída (SILVA, J., 2006, p. 133).
Nesse seguimento, apresentam-se dois casos concretos, nos quais o douto juízo reconheceu a união estável da concubina, desprezando o artigo 1.727 do código civil, bem como a decisão da Suprema Corte brasileira. Nos dois casos, não existiam separação de fato ou judicial, fato que foi ignorado e dado os efeitos de união estável para uma das partes.
O primeiro foi em 2008, na Apelação Cível n° 1.0017.05.016882-6/003 – da Comarca de Almenara, onde a relatora mencionou que “Negar a existência de união estável, quando um dos companheiros é casado, é solução fácil. Mantém-se ao desamparo do direito, na clandestinidade, o que parte da sociedade prefere esconder. Como se uma suposta invisibilidade fosse capaz de negar a existência de um fato social que sempre aconteceu, acontece e continuará acontecendo. A solução para tais uniões está em reconhecer que ela gera efeitos jurídicos, de forma a evitar irresponsabilidades e o enriquecimento ilícito de um companheiro em desfavor do outro”.
O segundo caso, como já mencionado na introdução, se passou no ano de 2018, momento em que o Tribunal Regional Federal da 5ª Região determinou que a “relação extraconjugal duradoura, pública e com a intenção de constituir família, ainda que concomitante ao casamento, deve ser conferida a ela a mesma proteção dada à relação matrimonial e à união estável, mas desde que o cônjuge não faltoso com os deveres do casamento tenha efetiva ciência da existência dessa outra relação fora do casamento”.
Nota-se que alguns tribunais estão considerando não ser mais absoluto o artigo 1.727 do código civil, aplicando a união estável para o caso de concubinato, conforme regulado no referido artigo. Desta feita, inicia-se uma fase de conflito sobre o tema que levará consequentemente a tão famigerada insegurança jurídica tanto para uma pessoa casada legalmente, quanto para a outra pessoa que manteve um relacionamento extraconjugal com pessoa casada nos termos da lei.
Ressalta-se, porém, que outros Tribunais, tem acompanhado a decisão do Supremo Tribunal Federal, dando algum equilíbrio momentâneo à harmonia dos tribunais.
CONCLUSÃO
Conclui-se, deste pequeno esboço que não se pretende dar razão a quem se casou nos termos legais ou quem manteve um relacionamento extraconjugal com pessoa casada. A ênfase a ser dada é que diferentes decisões sobre um mesmo tema gerará a insegurança jurídica, não sabendo a quem dar-se a razão dos fatos e, fatalmente, o judiciário fugirá da sua função de harmonizar os julgados diante das lides relevantes.
Como ficaria uma pessoa casada legalmente, após dedicar uma vida ao seu matrimônio, descobrir que irá ratear a pensão deixada pelo cônjuge (varão ou virago) e/ou tendo que lançar mão de uma cota maior na herança deixada por um dos falecidos, visto que algum tribunal entendeu que a parte concubina também é detentora desses direitos?
De modo outro, se ainda consta o concubinato nos termos legais e a decisão do Supremo Tribunal Federal negando tal direito ao concubinato, não estariam os tribunais incentivando relações que estão às margens da lei?
A coisa julgada, quando não rediscutida, deve ser mantida para que se preserve uma das garantias fundamentais da Constituição da República disposta em seu artigo 5º, XXXVI, a Coisa Julgada.
Portanto, há uma clara necessidade de se harmonizar a coisa julgada quanto à união estável e ao concubinato, para que se preserve garantias constitucionais, vistos que as relações entre as pessoas não podem ficar desprotegidas ao ponto de ferirmos ao mesmo tempo, os princípios da dignidade humana e o da coisa julgada.
Como preleciona José Augusto Galdino da Costa, “O princípio da Coisa Julgada tem por escopo impedir que se profira nova sentença em outra demanda, envolvendo as mesmas partes, causa de pedir e pedido idênticos, sobre os quais já se tenha decidido anteriormente. O que se quer preservar, na verdade, com esse princípio é a estabilidade da decisão anterior no tempo e a harmonia dos julgados”. (COSTA, J., 1997, p.87).
REFERÊNCIAS
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COSTA, José Augusto Galdino. Princípios Gerais no processo Civil. Editora Procam, Rio de Janeiro, 1997.
FERRAZ, Paula Carvalho. O Concubinato e uma perspectiva de inclusão constitucional. IBDFAM. 2008. Disponível em:
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MADALENO, Rolf Direito de família / Rolf Madaleno. – 8. ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.
STF. Supremo Tribunal Federal STF – RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 397762 BA. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2918741/recurso-extraordinario-re-397762-ba?ref=serp. Acesso em 24 de mar. 2020.
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